錢建榮專欄:首件大法庭裁判的時代意義

錢建榮

最高法院取代以往「決議」制度解決法律爭議的大法庭新制,在今年2月13日作出首件裁判,就參與詐欺集團犯罪組織,觸犯《組織犯罪防制條例》第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪者(例如只負責領款的車手),所實施的共同詐欺行為,因另犯法定刑更重的《刑法》第339 條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪,依想像競合犯,從重以加重詐欺取財罪處斷後,是否仍要依《組織犯罪防制條例》第3條第3項規定宣告刑前強制工作的法律爭議,大法庭認為應「視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性,以及所採措施與預防矯治目的所需程度,於有預防矯治其社會危險性之必要,且符合比例原則之範圍內」,始得一併宣告刑前強制工作。

大法庭採取最高法院實務向來少見的「合乎憲法意旨」的解釋方法(法律合憲性解釋原則),類推1998年的大法官釋字第471號解釋意旨,當年大法官宣告《槍砲彈藥刀械管制條例》關於犯該條例之罪者,一律刑後強制工作3年的規定,「不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要,一律宣付強制工作三年,限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分,其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度,不合憲法第23條所定之比例原則」。

立法者與法務部忘了憲法比例原則

將近20年後,立法者(或者說是法案主管機關法務部來得更貼切)忘了大法官在釋字第471號解釋對於憲法比例原則的要求,再次重蹈違憲覆轍,不僅放寬《組織犯罪條例》關於犯罪組織的限制,將實施詐術的詐騙集團納入,更明定不論是發起、主持、操縱、指揮犯罪組織,或者只是單純的參與者,不分犯罪情節輕重或有無預防矯治社會危險性之必要,一律要強制工作3年。明顯違反大法官念茲在茲的憲法比例原則不說,還變本加厲的將「刑後強制工作3年」,改為合憲性更堪慮的「刑前強制工作3年」。

單純參與犯罪組織者的刑罰,比犯3人以上實施詐欺取財的加重詐欺罪的刑罰為輕,犯加重詐欺罪沒有必須強制工作的規定,但參與犯罪組織進而實施詐騙的同一行為,論以較重的加重詐欺罪後,是否仍要依組織犯罪宣付強制工作?否定說認為不必,但除了荒謬錯植的法律不能割裂適用說的理由,更形成「只犯輕罪要強制工作,另犯重罪反而不必強制工作」的輕重失衡的現象,而且從罪責原則來說,行為人同樣犯了組織犯罪條例之罪,立法者要求必須強制工作,如果僅因為另犯其他重罪,從重處斷卻不必強制工作,顯然違反對於行為人犯行的完整評價原則,而造成評價不足的違法結果。肯定說固然正確掌握刑法第55條但書「封鎖作用」的法理,也符合立法者的想法,但卻是在一律強制工作的法律運作下,產生違憲侵害行為人的結果。

總而言之,否定說不想適用違憲法律,卻以違法的法理解釋;肯定說解釋法律的法理無誤,卻助長違憲結論。

正如去年底大法庭尚未言詞辯論前,我在臉書開地球說的:

如果是否定說勝出,立法者(當然是法務部煽動或主導)只要把組織犯罪防制條例第3條第1項後段的參與罪法定刑提高,否定說立馬就死了,然後,車手也死了,變成只剩肯定說(必須強制工作)。至於肯定說也只是在違憲的法律下產生違憲的大法庭判決。首例大法庭判決出來,再被大法官不論是宣告適用的法律違憲,或2年多之後(以裁判違憲審查新制)把小法庭判決宣告違憲,對大法庭制度的威信會是不小的打擊。所以我主張的是最高法院的第三說:聲請大法官解釋(因為在大法庭之前,最高法院其他庭早已聲請大法官解釋)。解決之道是大法官先解釋組織犯罪防制條例一律強制工作,甚至現行刑前強制工作制度的合憲性。依據我的確信,大法官如果能貫徹釋字471號解釋意旨,至少參與者一律強制工作的規定就會是違憲的。大法庭在違憲的法律上討論違憲法律如何適用,是件荒謬的事,除非大法庭能合憲限縮解釋該條項的「應」,可以變成法官有裁量權的「得」,但是合乎憲法意旨的解釋必須是立法者意思不明確,而立法者(說穿就是法務部)在組織犯罪防制條例第3條第2項的意思很清楚,法學方法上很難有合憲限縮解釋的空間。

大法庭走出第三條路

令人驚豔的,最高法院大法庭果真擺脫肯否兩說的「纏鬥」,走出第三條路:合憲限縮的肯定說,以類推釋字第471號解釋的適用法路徑,認定在個案符合比例原則的前提下,始能宣告強制工作。

最高法院大法庭果擺脫肯否兩說的「纏鬥」,走出第三條路。(資料照片)

唯二可惜的是,大法庭沒有說明對車手宣告是否就是違反比例原則,這個涵射事實的工作,就看日後小法庭的判決;另外就是大法庭沒有說明關於一律強制工作,立法者的意思還有解釋空間。因為合憲解釋原則的前提必須是立法者的意思不明確,導致有多種法律解解釋結果,如果沒有合憲解釋的空間,就只能由大法官來宣告違憲,作出釋字 471號解釋2.0。不過,強壓立法者的意志這種事,大法官也不是沒試過,由身陷羈押囹圄的陳水扁前總統聲請的釋字第665號解釋,大法官以合憲限縮方式認定《刑事訴訟法》第101條第1項第3款的重罪羈押條款合憲,不願宣告違憲,導致司法院後來依著大法官解釋所提出的修法草案仍留下尾大不掉的第3款成為現行法律,更影響預防性羈押條款的缺誤。

未來大法官會如何處理先前最高法院就強制工作的聲請案件,是尊重大法庭的合憲限縮解釋裁定而不受理,或認為大法庭侵奪大法官解釋憲法的權力,繼續作出違憲結論,或甚至改弦易張,乾脆檢討「強制工作」(本案還是刑前強制工作)這個抄襲自德國前納粹時期的制度的合憲性本身,值得期待與觀察。

上級審向來缺乏憲法意識

其實「合乎憲法意旨的解釋」(合憲性限縮或合憲性擴張都可能),早為法律系學生耳熟能詳。但審判實務,尤其是上級審實務確實少見,原因無他,就是缺乏憲法意識,因為早年的國考憲法非專業科目,只考法條選擇題,也不考行政法等公法學科,最高法院多數資深法官自然沒有這樣的學識及思維訓練,非戰之罪。而法官採取合憲解釋原則本來就是先進國家常見且正確的裁判方向,因為適用憲法的本來就不止是大法官,還包括普通法院法官。最高法院法官發揮憲法意識,善用此種解釋方法,許多法律適用爭議根本不必勞煩大法官解釋,因為許多大法官作成的合憲解釋,也都是運用合憲解釋原則方法,使法律不致違憲,也能指引普通法院法官一條合憲解釋及操作的道路。

總之,正如我常說的,終審法院法官也能善用此種解釋法律方法於確定個案中,甚至還能「架空」大法官的。畢竟真正「有權力說最後一句話」的是終審法院法官,不是下級審法官。這更是未來普通法院法官能為大法官減少「裁判憲法審查」案例發生的「合憲性控制」方法。

唯有終審法院願意一起來正視憲法,下級審法官才會起而傚尤、蔚為風潮,因為審判文化至今還是沒有研讀、運用大法官解釋於個案審判中的習慣,但只要是最高(行政)法院講的話,法官們就會聽從。首件大法庭裁判已經作了很好的示範,無論是適切的鑑定人選任及精彩的言詞辯論,還有最終在裁判上發揮的憲法意識。更重要的,慎選好的大法庭法官人選,才可能引領新的裁判思維,這可是以往最高法院那個全體法官關起門來,論資排坐開會,舉手表決出來的「決議」很難達到的成果。

※作者為臺灣高等法院法官

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