死刑存廢 應由立法機關處理

大法官針對死刑是否違憲，近日在憲法法庭進行辯論。從結論先說，欲以司法機關包含憲法法院在內，來認定維持死刑為違憲是相當困難的事。原因在於，關於死刑的存廢關係到國民感情，故應以民意機關來處理才妥當。

綜觀各國對於死刑存廢的作法，在廢死國家中，德國聯邦共和國憲法、奧地利共和國憲法、葡萄牙共和國憲法，是以憲法明文規定「死刑應予廢止」；又或是，荷蘭王國憲法、瑞典王國憲法規定「不得判決死刑」；瑞士聯邦憲法則規定「政治犯不得宣告死刑」；義大利共和國憲法則是「除在戰時，軍法有特別規定外，不得判處死刑」。除此之外，幾乎均以立法機關來處理。

例如，英國於第2次世界大戰後，廢止死刑聲音高漲，但英國並不走由司法機關來處理的路，而是於1946年、1956年兩度經下議院通過廢死法案，但都被上議院否決，最後再接再厲，才在1965年讓廢死法案經上下兩議院通過，達成廢死心願。

美國聯邦憲法增修條文第8條雖有規定，在一切案件中，不得處以非常殘酷之刑罰；日本昭和憲法第36條也規定，絕對禁止公務員施用拷問及殘虐之刑，但不論是美國聯邦最高法院，抑或日本最高法院均認為，死刑本身並非屬於殘酷的刑罰，而須視死刑的「執行方法」，才能論斷是否屬於殘酷刑罰。

例如，以火燒執行死刑，或以四肢綁在四隻馬上來執行死刑，又或是以斬首方式執行死刑等，才屬於殘酷刑罰。因此，美國與日本均不認為維持死刑為違憲。

因此，在美國的50州當中，有密西根州、羅德島州、威斯康辛州、緬因州、堪薩斯州、明尼蘇達州、北達科他州、南達科他州、阿拉斯加州、夏威夷州、德拉威爾州等，甚早就已廢死，但全數均是以「州議會立法」的方式完成廢死，而非以釋憲方式達成廢死。

不過，除了上述各國的範例之外，有個地方正以「比較特殊」的方法來達成廢死的目的，亦即香港，直到今天，在法律上雖然仍維持死刑的規定，但在實務上，香港的法院就是不會判決死刑，使得香港在事實上亦可視為廢死的地方。以此來看，我國現在也似在走香港之路。

然而，憲法法庭已展開對廢死與否開庭辯論，筆者期以法庭之友的形式，說明死刑存廢應由立法機關處理的論點，期能供我國憲法法庭參考。（作者為國立中興大學前校長）